Constituyente CdMx. Traición a la diversidad.

Hace un par de semanas se anunció como un logro que la Asamblea Constituyente de la Ciudad de México integrara en el texto constitucional el matrimonio igualitario como garantía para la protección de la población LGBTTTI. Pero ¿ es verdaderamente una victoria o es un retroceso disfrazado de inclusión? Veamos.

El texto que logró una votación de 68 contra 11 señala:

Artículo 16

Ciudad incluyente

  1. Derechos de las personas LGBTTTI
  2. Esta constitución reconoce…
  3. Se reconoce en igualdad de derechos a las familias formadas por parejas de personas LGBTTTI, con o sin hijas e hijos, que estén bajo la figura del matrimonio civil, concubinato o alguna otra unión civil.
  4. Las autoridades establecerán políticas públicas y adoptarán las medidas necesarias para la extensión y erradicación de conductas y actitudes de exclusión o discriminación por orientación sexual, preferencia sexual, identidad de género, expresión de género o características sexuales.

I…

De acuerdo con esta redacción, la Constitución de la Ciudad de México otorga la protección a las familias LGBTTTI bajo ciertas condiciones: a) que “las familias [estén] formadas por parejas de personas LGBTTTI“, y b) “que estén bajo la figura del matrimonio civil, concubinato o alguna otra unión civil“. Esto queda totalmente fuera del estándar de derechos humanos fijado por la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Cuando la Corte discutió la acción de inconstitucionalidad 2/2010 respecto a la validez de las modificaciones al Código Civil del Distrito Federal que dio acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo fue bastante explícita. Sostuvo que “lo que se consagra constitucionalmente es la protección de la familia -su organización y desarrollo-, dejando al legislador ordinario garantizarlo de manera tal que, precisamente, conlleve su promoción y protección por el Estado, sin que tal protección constitucional, empero, se refiera o limite a un tipo de familia”[1]; en el mismo sentido sostuvo que

“… dentro de un Estado democrático de derecho, en el que el respeto a la pluralidad es parte de su esencia, lo que debe entenderse protegido constitucionalmente es la familia como realidad social y, por ende, tal protección debe cubrir todas sus formas y manifestaciones en cuanto realidad existente, alcanzando a dar cobertura a aquellas familias que se constituyan con el matrimonio; con uniones de hecho; con un padre o una madre e hijos (familia monoparental), o bien, por cualquier otra forma que denote un vínculo similar…[2]

De esta manera, ¿con qué argumentos objetivos y razonables la Constituyente reconoció la protección constitucional únicamente a las familias LGBTTTI, primero que sean formadas por parejas, y segundo que se encuentren sujetas a un régimen jurídico como “el matrimonio civil, concubinato o alguna otra unión civil“?.

Esto contraviene los estándares de derechos humanos, en principio porque lo que la Corte dijo en la acción de inconstitucionalidad 2/2010 es que la familia como realidad social precede a la existencia de figuras jurídicas; es decir, que “la familia, antes que ser un concepto jurídico, es un concepto sociológico, pues…, lejos de ser una creación jurídica, nace o se origina con las relaciones humanas”[3].

En este entendido la Constituyente no puede condicionar la protección constitucional a que se trate de familias integradas por “parejas de personas” puesto que las familias no necesariamente se integran por parejas. La redacción tal como fue aprobada pasa por alto que existen familias de padres solteros o madres solteras; un hombre homosexual que por alguna razón se queda a cargo de su nieto o cuando una mujer lesbiana se encuentra en la misma circunstancia. De acuerdo a la propuesta votada por mayoría, éste tipo de familias LGBTTTI no cumplen con los requisitos, a caso morales, para ser dignos de gozar de la protección estatal.

Cuando la Corte discutió la acción de inconstitucionalidad 2/2010 se trataba de analizar si las relaciones de parejas homosexuales o lesbianas se encontraban en igualdad de circunstancias -jurídicamente relevantes- con las heterosexuales para poder acceder al matrimonio de acuerdo a las reglas del Código Civil. El planteamiento de constitucionalidad que se enfrenta la redacción del artículo aprobado por la Constituyente es ¿por qué únicamente las familias formadas por parejas?, y ¿por qué sólo se gozará la de la protección constitucional si se han unido en “matrimonio, concubinato o cualquier otra figura civil”?. Esta condicionante es inconstitucional porque no hay razonabilidad en el establecimiento de estas limitantes.

Ni siquiera puede alegarse que la Constituyente modificó el estándar de la Corte para ampliar el radio de protección porque al contrario, lo restringió. Olvidó que “es un hecho innegable que la secularización de la sociedad y del propio matrimonio, así como la transformación de las relaciones humanas, han llevado paulatinamente a diversas formas de relación afectiva, sexual y de solidaridad mutua.”[4]

Ya ni pensar en otra forma de relación más allá de dos personas, de esta forma la realidad social de las familias LGBTTTI quedan atrapadas únicamente en los límites de la imaginación y principios morales de quienes integran y asesoran a la Constituyente.

La Corte repite una y otra vez en su sentencia que la familia es un concepto dinámico por lo que otorgar la protección únicamente a ciertos modelos resulta excluyente y discriminatorio para las otras realidades sociales: “… esta Suprema Corte ya estableció que… la familia, es un concepto social y dinámico, por lo que, dicha protección debe comprender todo tipo de familia…”[5]

Y en este mandato de protección a “todo tipo de familia” es que falló la Constituyente. La Corte esbozó que los parámetros para considerar una realidad familiar, grosso modo, son: “comparten como característica que constituyen una comunidad de vida a partir de lazos afectivos, sexuales y de solidaridad recíproca, con una vocación de estabilidad y de permanencia en el tiempo”[6]. No se refirió a parejas ni mucho menos lo limitó a que estuvieran sujetas a determinada figura jurídica.

La realidad, sin duda, es mucho más amplia que la limitada imaginación de la Constituyente y seguramente mucho más amplia que los límites morales tomados en cuenta al hacer la distinción entre qué familias merecen el reconocimiento y protección constitucional y cuál no.

De por sí es cuestionable la postura que exige que todo se encuentre escrito en la Constitución porque justamente se cae en estas deslegitimaciones o ilegitimidades. Zagrebelsky lo expone claramente:

… la Constitución Construye el espacio de la inclusión política y social. Esta es precisamente su tarea constitucional, por decirlo así; y al llevarla a cabo establece, al contrario, el límite más allá del cual está la exclusión. También se puede decir así: la Constitución establece la línea divisoria entre la legitimidad y la ilegitimidad…

… Toda Constitución debe escoger, y al escoger no puede no diferenciar lo que deja de lado, y este “dejar de lado” -se entiende, sin necesidad de gastar palabras- está cargado de amenazas y de dramatismo. Brevemente, toda constitución, incluso la más inclusiva, es una labor de distinción entre lo que se legitima y lo que se deslegitima. La medida para tal diferenciación es la que mide la apertura y el cierre de la inclusión social y política. En la inclusión está la ductibilidad de las constituciones; en la exclusión su inflexibilidad.[7]

De ser inevitable la inclusión de un apartado referente a la protección de las familias LGBTTTI, si no fuera suficiente por sí sola una cláusula de no discriminación en general o particularmente por el tema de orientación sexual, preferencia sexual, identidad de género, expresión de género o características sexuales; bastaba con que la Constituyente aprobara un texto así: “Se reconoce en igualdad de derechos a las familias LGBTTTI“. La Constitución Federal señala en su artículo 4 que “[La ley] garantizará el desarrollo y organización de la familia” y con eso fue suficiente para que el matrimonio entre personas del mismo sexo tuviera cabida en el marco constitucional.

De esta manera en la Constitución de la Ciudad de México se hubiera respirado un aire de libertad y no de moralidad conservadora que sólo te protege mientras cumplas con los parámetros que la Asamblea Constituyente y sus asesores pudieron imaginar o consideraron moralmente aceptables.

Hay quienes han dicho que un padre homosexual soltero o una madre lesbiana soltera no queda excluida en la redacción del texto aprobado porque entonces su orientación sexual no es relevante y queda protegida por el marco general de derecho familiar. No puedo compartir esta opinión porque el artículo se encuentra ubicado en el apartado de “Derechos de las personas LGBTTTI” y la orientación sexual -en cualquiera de sus expresiones, estática o variable- no puede ser desvinculada del ser humano. El padre soltero homosexual y la madre soltera lesbiana, por decir lo menos, siguen siendo una familia LGBTTTI a la cual la Constituyente no tomó en cuenta.

Ante estas deficiencias habrá que estar atentos y atentas a la publicación de la Constitución, hay material suficiente para reclamar la inconstitucionalidad de esta cláusula excluyente y de paso no estaría nada mal que la Asamblea Constituyente y sus asesorxs se acercaran un poco más al Derecho constitucional así como a los estándares de derechos humanos delineados por la propia Corte, o ya en las últimas leerse un resumen de la acción de inconstitucionalidad 2/2010.

Debe quedar claro: el artículo aprobado no es incluyente y no defiende los derechos LGBTTTI.

[1] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, Acción de Inconstitucionalidad 2/2010, versión pública de la sentencia disponible en [http://goo.gl/dHwZxB], párrafo 234.

[2] Ibíd., párrafo 235.

[3] Ibíd., párrafo 238. Véanse también MATRIMONIO. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS NO ALUDE A DICHA INSTITUCIÓN CIVIL NI REFIERE UN TIPO ESPECÍFICO DE FAMILIA, CON BASE EN EL CUAL PUEDA AFIRMARSE QUE ÉSTA SE CONSTITUYE EXCLUSIVAMENTE POR EL MATRIMONIO ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER. Novena Época, Registro 161267, Pleno, Tesis Aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXXIV, Agosto de 2011, materia constitucional, Tesis P. XXI/2011, p. 878.

[4] Ibíd., párrafo 242.

[5] Ibíd., párrafo 310.

[6] Ibíd., párrafo 266.

[7] Zagrebelsky, Gustavo, La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional, Ed. Trotta, España, 2014, p. 116

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