Matrimonio entre un solo hombre y una sola mujer… ¿inconstitucionalidad o interpretación conforme?

El matrimonio entre personas del mismo sexo es un tema que ha sido abordado en innumerables ocasiones desde una perspectiva política como una exigencia legítima por parte de un sector de la población, el LGBTI; la herencia histórica de un movimiento social cuya parte más visible comienza en México a partir de 1978 permitió que a principios de este siglo se iniciara en este rubro un importante avance en el plano legislativo en la capital del país.

Sin descalificar la riqueza del debate en el plano de lo político pocas veces el estudio se ha trasladado al plano de lo jurídico más allá de lo sucedido en el Distrito Federal con la acción de inconstitucionalidad 02/2010. Esta falta de atención ha impedido que el tema pase de ser una mera aspiración social a una exigencia con fundamentos jurídicos; muestra de ello es que las reformas realizadas en esta materia en el Distrito Federal no significaron, en su momento, mayor impulso en el resto de las entidades precisamente porque una visión política del tema presupone que para realizar las reformas legislativas que se necesitan es necesario un fuerte movimiento social organizado que permita ejercer la influencia suficiente en el congreso.

Lo anterior ha significado desaprovechar las herramientas que la nueva configuración del sistema jurídico proporciona para el avance en temas que por el costo político que pueden llegar a representar difícilmente serán abordados de forma voluntaria por los órganos legislativos. Se ha pasado por alto o se ha olvidado que las reformas constitucionales de 6 y 10 de junio de 2011 en conjunto con la sentencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante SCJN) en el expediente varios 912/2010 han significado un radical cambio de paradigma en materia de derechos humanos en el sentido de ampliar los alcances de la protección constitucional en este rubro.

Desafortunadamente estos avances no han significado un cambio en la estrategia con que la sociedad civil organizada busca hacer exigibles sus derechos; persiste aún con fuerza, por tradición o conveniencia, la idea de ver al juego político como el único camino para actualizar el Estado de derecho; el respeto a los derechos humanos se ve como un objetivo que se alcanza por consenso políticos más que como lo que es: el cumplimiento de una obligación por parte del Estado, lo cual además de retrasar el avance implica un serio desgaste en el proceso de negociación pero sobre todo significa seguir alimentando la visión de una ciudadanía pasiva sujeta al omnipotente sistema de partidos en el que nada se logra sin el visto bueno de las principales fuerzas políticas del país ya sean federales o locales.

Los juicios de amparo ahora interpuestos han permitido demostrar la utilidad práctica de este cambio de paradigma aplicado a un caso concreto como lo es el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Para tener un panorama más claro del tema es preciso recordar, así sea brevemente, que la demanda por la incorporación del matrimonio entre personas del mismo sexo en el marco jurídico de los estados se ha ido incrementando paulatinamente desde que Países Bajos se convirtió en 2001 en el primer país en hacerlo. Desde entonces son cada vez más los miembros de la comunidad internacional los que han ido cambiado su legislación nacional o local para reconocer legalmente esta realidad social ya sea a través del régimen matrimonial o de alguna otra figura similar.

México no se encuentra exento de este progresivo proceso, después de varias décadas los movimientos sociales afines a esta exigencia concentrados en la capital del país lograron que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprobara en 2006 la Ley de Sociedades de Convivencia con la que se creó una especie de unión civil a la cual pueden acogerse las parejas de personas del mismo sexo para obtener ciertos beneficios legales pero sin llegar a equipararse al estatus de un matrimonio y como consecuencia sin poder acceder, bajo este esquema, a los derechos reservados hasta ese momento a las parejas heterosexuales.

En los próximos años el movimiento continuó en la búsqueda de un reconocimiento pleno de los derechos de la población LGBTI, uno de los objetivos se centró precisamente en demandar un cambio legislativo para que las parejas de personas del mismo sexo pudieran acceder al matrimonio en igualdad de condiciones con las parejas heterosexuales. Fue así como en diciembre de 2009 tras un complicado proceso la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprobó las reformas al Código Civil de la entidad capitalina para cambiar la concepción tradicional de matrimonio de tal forma que las familias homoparentales pudieran también quedar protegidas bajo esta figura; esto es, se pasó de una definición tradicional que consideraba al matrimonio como un contrato celebrado entre un solo hombre y una sola mujer a una concepción más incluyente que se limita a señalarlo como un contrato celebrado entre dos personas.

Esta reforma aunque haya sido en el ámbito local significó una ruptura histórica en el derecho de familia pues con ella se superó la uniformidad de criterios que hasta entonces existía en nuestro país en cuanto a la diferenciación de sexos entre los contrayentes como un elemento indispensable en la concepción jurídica del matrimonio.

La coyuntura política que en ese año se vivía en nuestro país entre el Gobierno Federal y el del Distrito Federal se tradujo en un conflicto jurídico encabezado por el Procurador General de la República quien bajo el argumento de ser el guardián de la Constitución General interpuso una acción de inconstitucionalidad contra las aludidas reformas buscando que la SCJN las declarara inconstitucionales.

El resultado de esta estrategia fue la substanciación de dicho medio de control constitucional bajo el número de expediente 2/2010 resuelto por el Pleno de Corte en agosto de 2010 declarando la validez las reformas hechas al Código Civil del Distrito Federal, o lo que es lo mismo, se determinó que la modificación de la definición de matrimonio para incluir a las parejas de personas del mismo sexo no contravienen la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM).

Así, el fallo de la Corte significó otra ruptura histórica en nuestro país en materia de reconocimiento de los derechos de la población LGBTI, púes entre otras cosas se reconoció la existencia de diversos tipos de familia, incluida la homoparental, y se declaró que todas eran merecedoras de la protección constitucional.

Ahora bien, es importante analizar las consecuencias de esta sentencia en el ámbito federal pues debe tomarse en cuenta que para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una reforma a la ley local la SCJN tuvo que interpretar diversos artículos de la CPEUM; así aunque los efectos inmediatos de la reforma significaron la validez de las modificaciones realizadas al Código Civil del Distrito Federal, a nivel Federal significó la integración al sistema jurídico de una nueva directriz de interpretación constitucional en materia de familia cuya fuerza alcanza no sólo a la entidad en donde se realizaron los cambios legislativos sino que implica también un criterio jurídico vinculante para todo el país.

Con estos antecedentes queda al descubierto la antinomia que se expuso ante la Justicia Federal a través de los juicios de amparo: ante un pronunciamiento del Máximo Tribunal del país en el sentido de que las familias homoparentales son merecedoras de la protección constitucional en condiciones de igualdad con las familias que tienen como base una pareja heterosexual, en los hechos este mandato constitucional esta siendo desobedecido por las autoridades locales al prohibir el matrimonio entre personas del mismo sexo; lo cual significa también que las personas homosexuales, bisexuales y lesbianas están siendo discriminadas por el Estado en razón de que por su orientación sexual pues se ven imposibilitadas para acceder plenamente a sus derechos fundamentales.

En este sentido la hipótesis que se sustenta es que en México excluir a las parejas de personas del mismo sexo de la posibilidad de contraer matrimonio es una acción contraria a la CPEUM en términos de sus artículo 1º, 4º, 41 y 136 así como de la Convención Americana sobre Derechos Humanos respecto a sus artículo 1º, 2º, 17 y 28.

En estos términos la importancia del tema radica en que al demostrarse esta hipótesis se han aportado los elementos jurídicos suficientes para que toda pareja de personas del mismo sexo pueda contraer matrimonio en cualquier entidad del país sin que necesariamente deba preceder una reforma legislativa en ese sentido.

Así las cosas debe precisarse que los juicios de amparo parten de un análisis estrictamente jurídico del tema, no se pretendió presentar un panorama histórico del movimiento LGBTI en México ni un análisis las condiciones políticas o sociales del país en relación a este tema.

Ahora bien, ¿por qué insistir en la la inconstitucionalidad y no sólo con en la inconvencionalidad si se habla de una violación a la CPEUM y a los tratados internacionales? La respuesta concreta tiene que ver con el hecho de que, según lo que se propone, el control de convencionalidad  resulta insuficiente para resolver el problema de fondo; es decir, se requiere algo más que interpretar o inaplicar una norma en casos concretos para resolver la discriminación que se ha venido describiendo.

Para clarificar la propuesta es importante señalar que abordar el tema de la inconstitucionalidad de una norma o de un acto significa adentrase en una amplia gama de teorías que desde lo jurídico buscan su explicación, explorarlas escapa a los objetivos de la presente investigación por lo que para efectos de la comprobación de la tesis que se plantea se partirá de dos ideas básicas: a) La referente a lo que se ha denominado principio de supremacía constitucional que groso modo significa  que “cualquier texto normativo que por si mismo o cuya interpretación sea contraria a algún precepto constitucional no puede existir”[1]; y b) El principio de fuerza normativa de la Constitución que sostiene que las normas de rango constitucional no son simples reglas programáticas sino que desde el momento que son integradas al cuerpo constitucional se convierten en mandatos de actualización susceptible de exigibilidad.

En la CPEUM estos principios se encuentra contenido en el artículo 133[2] mismo que la SCJN ha interpretado en el sentido de que, al menos en sede interna[3], la CPEUM se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico por lo que toda otra disposición jurídica inferior debe adecuarse a ella.

Por su parte el problema de convencionalidad  tiene que ver con la congruencia o amplitud de protección de un derecho en un caso concreto en relación con el contenido de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH).

Ahora bien, aunque ambas figuras, tanto la declaración de inconstitucionalidad como el control de convencionalidad, buscan darle mayor efectividad a las normas relativas a derechos humanos y por ende se encuentra íntimamente relacionadas entre si, es preciso dejar claro la diferencia en cuanto a sus efectos; al respecto la SCJN ha dicho:

“… una vez que el juzgador realice el control de convencionalidad y determine que una norma interna es contraria a determinado derecho humano contenido en un tratado internacional e, incluso, a la interpretación efectuada al respecto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debe analizar el acto reclamado prescindiendo del precepto de derecho interno y aplicando el instrumento internacional en materia de derechos humanos. En ese sentido, es innecesario reflejar la inconvencionalidad de una norma de derecho interno en los puntos resolutivos de la sentencia en la que se hace dicho pronunciamiento, pues éste sólo trasciende al acto de aplicación, en tanto que el control de convencionalidad no puede llegar más allá de la inaplicación de la norma interna en el caso específico; esto es, la inaplicación de la norma cuya inconvencionalidad se declara sólo trasciende a una inconstitucionalidad indirecta del acto reclamado, por lo que es innecesario llamar a juicio a las autoridades emisoras de la norma cuya inconvencionalidad se demanda, pues no habrá una declaratoria de inconstitucionalidad de ésta, sino sólo su inaplicación respecto del acto reclamado.”[4]

De lo anterior se desprende que el ejercicio de convencionalidad se agota en un análisis comparativo entre dos normas: la nacional y la internacional[5], resultando únicamente, en última instancia[6], la inaplicación de una norma de derecho interno en virtud de que el tratado internacional brinda una protección más amplia a la persona; esto es, que este control no implica el análisis formal de constitucionalidad de la norma en cuestión.

En cambio un estudio de constitucionalidad implica una necesaria confrontación entre una norma inferior y la Constitución para determinar si aquella es acorde con la Norma Suprema del país, el resultado indefectiblemente tendrá que ser un pronunciamiento sobre la validez[7] de la norma; es decir, si la norma contradice o no la CPEUM.

Ante estos dos escenarios, se insiste, debe resaltarse que la finalidad del control de convencionalidad no es precisamente pronunciarse formalmente sobre la relación existente entre una norma o acto en relación con el tratado internacional, sino buscar que la norma aplicable sea siempre aquella que resulte ser más benéfica a la persona en el caso en concreto, ya sea que para ello se requiera una interpretación conforme o incluso su inaplicación; así, la aplicación de este control no significa necesariamente una contradicción entre una norma y el tratado internacional pues puede suceder incluso que ambas sean normas protectoras pero que el tratado sea el que proporcione una protección más amplia.

Ahora bien, de igual manera debe tomarse en cuenta la diferencia existente entre en análisis de constitucionalidad o convencionalidad de un acto en relación con el mismo ejercicio respecto de una norma. Este punto recubre especial importancia en el tema de matrimonio entre personas del mismo sexo porque tiene diferentes implicaciones abordarlo desde un punto de vista concreto en un acto de aplicación de una norma como lo es una negativa de matrimonio expedida por el Registro Civil que se refiere a una pareja en particular, a abordar el tema como una violación a derechos humanos hacia una generalidad a la que el sistema jurídico excluye del ejercicio de un derecho fundamental.

En el primer caso, a un acto de aplicación, el análisis de constitucionalidad o convencionalidad se hace en referencia a la interpretación de la ley al momento de su aplicación en el caso particular cuyas consecuencias serán precisamente vinculantes únicamente a ese caso; en tanto que en el segundo el análisis de la exclusión normativa se centra directamente en el estudio de la validez de la norma cuya responsabilidad es atribuible directamente al legislador pues entonces más allá del acto de aplicación por parte de la autoridad ejecutora la responsabilidad del legislador se aborda como tema central y en caso de demostrarse deberá buscarse su vinculación en aras de cumplir con la obligación constitucional, la de respetar en todo momento el principio de igualdad y no discriminación.

Esto nos lleva a otra diferenciación en el tema de violación de derechos humanos como este, esto es entre ver dicha violación desde la perspectiva de la transgresión de la esfera jurídica individual cuya restitución se agota con la reparación dirigida hacia la conducta de la autoridad ejecutora encargada de la aplicación e interpretación de la norma; sin embargo, una visión más integral deja al descubierto que tal acto de aplicación es sólo consecuencia de una violación de derechos humanos generalizada y legitimada por el orden jurídico en el que la responsabilidad no es de quien ejecuta la ley sino de quien la crea pues la primera se limita a actuar conforme a lo establecido en la norma sin la posibilidad de una conducta diversa.

A este entramado jurídico debe agregarse el análisis sobre la heteroaplicatividad o autoaplicatividad de una norma cuya complejidad aumenta cuando en una misma se encuentran involucrados diversos derechos respecto de los cuáles resulta heteroaplicativa en relación a  uno (s) y autoaplicatividad respecto a otro (s). Así las ley que define al matrimonio de tal forma que sólo pueden acceder a él las parejas heterosexuales es una norma heteroaplicativa respecto al derecho a contraer matrimonio pero autoaplicativa en relación al principio de igualdad y no discriminación; hacer un estudio de la constitucionalidad del precepto únicamente tomado en cuenta la heteroaplicatividad significa atender sólo de manera parcial la violación a derechos humanos y por ende disminuir los alcances protectores a que cualquier medio de control constitucional debe aspirar.

Así queda revelado lo complejo de un escenario como el que se describe en donde lo que se propone es que el control de convencionalidad resulta insuficiente ante la violación de derechos humanos que se deja al descubierto con el análisis realizado, por lo que es preciso que el resultado trascienda con la declaración de inconstitucionalidad de las porciones normativas que establecen la diferenciación de sexos entre los contrayentes como requisito para la celebración del matrimonio.

Por todo lo anterior, después de los casos que la Primera Sala de la SCJN resolvió a favor de las parejas de personas del mismo sexo en Oaxaca en los amparos promovidos con posterioridad (Colima, Yucatán, Chihuahua, Baja California, Morelos, Sinaloa) se está buscando un cambio de criterio desde la propia Corte a efecto de que declare inconstitucional el requisito de diferenciación de sexos entre los contrayentes para la celebración del matrimonio; recordemos que hasta este momento la Corte ha sostenido el criterio de salvar ese obstáculo mediante una interpretación conforme.

En ese sentido, si bien la declaración de inconstitucionalidad de esa porción normativa por provenir de un amparo no tendría efectos generales en virtud del principio de relatividad de las sentencias que rige ese medio de control constitucional, sí permitiría ir preparando poco a poco el escenario para que, a mediano o largo plazo, se pueda vincular al legislador en la reparación  de esta grave violación de derechos humanos, ya sea al integrar jurisprudencia sobre la inconstitucionalidad de las normas excluyentes como lo son las que definen el matrimonio en términos heterosexuales, o mediante una declaratoria general de inconstitucionalidad. De esta manera el legislador irremediablemente, de una forma u otra, tendría que afrontar su responsabilidad en este tema; algo que el control de convencionalidad, al referirse a casos concretos sin vincular al creador de la norma, no está en condiciones de posibilitar.

Por eso vamos por la inconstitucionalidad.


[1] BAEZ Silva, Carlos; La inconstitucionalidad por omisión legislativa en México; Ed. Porrúa; México; 2009, p. 12.

[2] Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. Texto vigente al 30 de agosto de 2013.

[3] La integración de México al sistema interamericano de derechos humanos así como la reforma al artículo 1º de la CPEUM realizada en junio de 2011 han provocado un debate en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el sentido de determinar la jerarquía de los tratados internacionales y la Constitución Federal en materia de derechos humanos. El debate está pendiente de resolverse; sin embargo mas allá de la conclusión a la que se llegue el enfoque de la presente investigación busca abordar el tema de manera independiente por lo que para efectos del análisis de constitucionalidad que se plantea basta con partir, como se señala, de la idea de que en sede interna la CPEUM representa la norma suprema del sistema jurídico mexicano.

[4] Décima Época, Registro: 2003005, PLENO, Tesis Aislada,  Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,  Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 1, Materia Común, Tesis P. V/2013 (10a.), p. 363.

CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD. LA INAPLICACIÓN DE LA NORMA CUYA INCONVENCIONALIDAD SE DECLARA SÓLO TRASCIENDE A UNA INCONSTITUCIONALIDAD INDIRECTA DEL ACTO RECLAMADO AL NO EXISTIR LA DECLARATORIA RELATIVA.

[5] Actualmente el debate se centra en determinar si el control de convencionalidad puede realizarse incluso en relación a un precepto de la CPEUM; esto es si en ejercicio de este control puede dejarse de aplicar una norma de rango constitucional.

[6] En términos de la sentencia del expediente varios 912/2010.

[7] Validez en términos de la teoría de Ferrajoli que la identifica con una congruencia entre la una norma inferior y la Constitución.

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